Resulta inevitable no expresar una opinión frente a la reciente decisión de la Corte Constitucional C-055 de 2022, por medio de la cual se despenalizó la conducta del aborto, hasta la semana 24 de gestación.
Sin embargo, en nuestra opinión desde el punto de vista académico, tal determinación pareciera dejar a la deriva la más elemental interpretación del derecho, la interpretación gramatical, al desconocerse sus más básicos postulados, lo que permite cuestionarse si era posible arribar a la decisión que llegó.
Dice el artículo 27 del Código Civil que en la interpretación gramatical “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”
El artículo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos[1], consagra en el numeral 2º que para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. “Ser”, según el diccionario de la real academia de la lengua española, significa “haber o existir”. La expresión «humano”, significa según el mismo diccionario, “dicho de un ser que tiene naturaleza de hombre”. De forma entonces que, del simple significado literal de las palabras, “persona” para la Convención, es todo aquél que existe y tiene naturaleza de hombre, condición que también tienen los no nacidos o nasciturus por su naturaleza humana sin importar su nivel de desarrollo.
Ahora bien, el artículo 4º de esta misma Convención consagra que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, el cual estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción, lo que significa que el derecho que se consagra, es el derecho de todo ser que existe y tiene naturaleza de hombre, a que se respete su vida desde el momento de su concepción, reconociendo así que desde la concepción ya hay vida, y debe ser protegida, no de cualquier forma, sino por la ley.
De suerte entonces que el deber de protección que impone la Convención es el de la vida como derecho, el cual no depende del estatus de nacido o no nacido, sino de su condición de ser humano o “persona” en términos del propio instrumento, el cual sólo exige dos condiciones biológicas y no jurídicas: (a) que sea de naturaleza humana, y (b) que exista o viva.
Y prueba de que la intención de la Convención es la de proteger la vida desde la gestación, es que este mismo artículo 4º, en su numeral 5º, consagra la prohibición de aplicar la pena de muerte a las mujeres en estado de gravidez.
Por su parte, la Convención de los Derechos del Niño ratifica este entendimiento, cuando establece en su preámbulo que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, de manera que esta consideración del instrumento internacional, reconoce explícitamente: (i) la condición de “niño” desde antes del nacimiento; (ii) la necesidad de protección y cuidados especiales; y, (iii) su debida protección legal.
El artículo 11 de nuestra Constitución, consagra de forma clara que “el derecho a la vida es inviolable”, lo cual reafirma que lo que es objeto de protección, es la vida, y que califica como inviolable sin importar si quien tiene vida es nacido o no nacido, de manera tal que no es posible hacer ningún tipo de elucubración o interpretación que permita su desconocimiento o restricción, máxime cuando el artículo 85 de la misma Carta lo consagra como un derecho de aplicación inmediata.
Así la misma Corte Constitucional en Sentencia C-591 de 1995, precisó “que la existencia legal comienza en el momento del nacimiento; y la vida, en el momento de la concepción”, sólo que el comienzo de la vida tiene unos efectos jurídicos, y la existencia legal otros.
Por el contrario, no existe una sola norma en la Convención Americana, o en la de los Derechos del Niño, que consagre como derecho humano, el aborto, así como tampoco es posible apelar a una interpretación evolutiva o pro homine[2] de estas normas, pues dicha interpretación no puede terminar siendo restrictiva del derecho que se protege o ir en contra de la misma disposición convencional, como desafortunadamente hizo nuestro máximo Tribunal Constitucional, que terminó por hacer una interpretación restrictiva que permite privar hasta la semana 24 al nasciturus del derecho que es titular, la vida, como si en la semana 23,12 o 4, no se tuviera la misma condición.
