El vocablo “Concejo” deriva del latín “concilium vicinorum”, que quiere decir “reunión de vecinos”, y se diferencia de “consejo”, que proviene de “consilium”, o sea el órgano que aconseja al Poder Ejecutivo. Para entender realmente la diferencia entre uno y otro, más allá de si es con “s” o con “c” hay que pensar que el primero da idea de libertad y administración local. El segundo, por el contrario, da idea de sumisión al Ejecutivo, aunque desafortunadamente en nuestro medio en la práctica ambos están sometidos al capricho del ejecutivo gracias al uso democleptico del poder.
Y es precisamente esa percepción el hecho que hoy nos plantea la posibilidad de analizar la suerte que correrán los concejales electos y con curul vigentes en el cuerpo colegiado Américo Mendoza Quessep, Duvinia Torres Cohen, Edgar Mendoza Saleme, Erich Piña Felix, Luis Cassiani Valiente, Antonio Salim Guerra, Lewis Montero Polo y William Pérez, quienes están cobijados con medida cautelar de detención preventiva de carácter domiciliario, con prohibición de acercarse a las instalaciones del Concejo Distrital de Cartagena, que dicho sea de paso es su lugar de trabajo, ni tampoco ejercer el cargo, prohibición para trabajar, según la providencia dictada por el juez Marvin ayos.
En principio comparto la medida de forma parcial, pues, considero que debieron estar detenidos en el establecimiento carcelario de Sabanalarga, Atlántico, pues el mensaje que debe enviar la justicia en este caso debe ser aún más fuerte y contundente, en el sentido que ellos presuntamente no solo vulneran los bienes jurídicos tutelados legalmente que les fueron imputados sino que en ese mismo sentido estarían vulnerando el principio básico de la legitimidad, que nos es otra cosa que la confianza legítima que sus electores colocan en ellos con la firme convicción que sus elegidos cumplirán y harán cumplir la ley de manera solemne, en este caso especificamente los principios de la función pública que trae el artículo 209 de la constitución politica, sobretodo el de la moralidad, pero, más adelante señalaré otras circunstancias por las cuales no comparto totalmente la decisión del juez
Es de advertir a la comunidad, que medida de aseguramiento se trata de una medida de naturaleza preventiva o cautelar y por ende provisional, que cumple unas finalidades específicas y que dada su naturaleza preventiva está relacionada con su carácter meramente instrumental o procesal – no punitivo – que impone su ineludible fundamentación, en cada caso concreto. La sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por la que se ejecuta en el lugar de residencia del imputado o acusado se aplica en atención a diversos criterios: (1) teleológico y de necesidad, por el que se justifica la sustitución en el cumplimiento de los fines propios de la medida de aseguramiento, esto es, en el principio de necesidad inferido a partir de valoraciones relativas a la suficiencia de la medida para la satisfacción de los fines que la misma debe cumplir en el caso particular, juicio que debe fundarse en datos empíricos como la vida personal, laboral, familiar o social del imputado; (2) de especiales exigencias de protección, o discriminación positiva basados en exigencias constitucionales de protección reforzada en relación con determinados sujetos merecedores de especial protección, como por razones de edad del imputado (a) o acusado (a) – mayor de 65 años – concurrente con su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito, de los que surge la conveniencia de su reclusión en el lugar de residencia, la proximidad del parto, que se aplica dos meses o menos antes del parto, y seis meses siguientes al nacimiento, el estado de grave enfermedad del imputado (a) o acusado (a), dictaminado por médicos oficiales, y la condición de madre o padre cabeza de familia que esté al cuidado de hijo menor, o que sufriere incapacidad permanente. En estos casos, el reconocimiento de la sustitución de la medida restrictiva de la libertad está supeditado a la adquisición de ciertos compromisos por parte del beneficiario, tales como: (1.1) permanencia en el lugar indicado; (1.2) no cambiar de residencia sin previa autorización; (1.3) concurrir a las autoridades cuando fuere requerido; (1.4) adicionalmente, si el juez lo considera pertinente, someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada; y (3) criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la sustitución de la medida, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó el 314 del C.P.P., introdujo el del impacto de la conducta en la afectación de la tranquilidad y la percepción de seguridad de la comunidad, Si bien la Corte ha declarado la compatibilidad de la detención preventiva de carácter domiciliario con el principio de presunción de inocencia, ha destacado también la necesidad de su justificación en fines y razones que sean constitucionalmente admisibles.
Por tanto no nos debe sorprender que se presenten apelaciones o solicitudes para trabajar, en razón a que el trabajo es un derecho fundamental de características supra protegido en el caso de los concejales y que solo pueden ser retirados de su curul mediante sentencia penal debidamente ejecutoriada, cuya pena sea privativa de la libertad y que tenga como pena accesoria la pérdida de derechos políticos y civiles, a voces del artículo 51 de la ley 136 del 94 se constituya una falta absoluta, de lo contrario estos desde su casa recibirán mensualmente los dineros a que tienen derecho por concepto de honorarios según artículo 58 de la ley 617 de 2000, ambas consecuente con la regla constitucional que trae el artículo 134 de 1991.
Por otro lado, para que ellos puedan ser suspendidos temporalmente del ejercicio de sus cargos se debe iniciar el proceso disciplinario que trae la ley 734 de 2002 en su contra y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional que inicialmente serian por 3 meses prorrogables hasta por 2 veces más, se está en mora de reaperturar el proceso que se había archivado irregularmente en la procuraduría general de la nación por el tema de la elección de la contralora, al respecto ya existe antecedente por la elección del contralor de Ibagué – Tolima, donde los 16 cabildantes eligieron al señor Ramiro Sánchez, quien estaba inhabilitado para ejercer cargo público.
Cabe anotar que en el año 2000 el concejal Lewis Montero Polo, hoy cobijado con medida de aseguramiento, enfrentó un tema idéntico en la elección del contralor de esa época, por tanto debe ser un tipo experimentado en esta clase de procesos, antecedente negativo en su contra, cabe anotar, que en aquel entonces el proceso fue archivado como inicialmente se hizo con este.
La silla vacía para todos los cuerpos colegiados del orden nacional.
Algunos han señalado que los concejales hoy cobijados con medida de detención domiciliaria, serán reemplazados mientras perdure la etapa del juicio, otros con la aplicación de la silla vacía, para este caso, cabe resaltar, que primero a una persona se le debe vencer en juicio para que le sea endilgada la responsabilidad de una conducta punible, a voces de la regla constitucional que trae artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, sin embargo en este caso aunque todo indique que estrenaremos en Cartagena la figura de la silla vacía, recordemos que quien inauguro esta figura, a nivel nacional, fue el ex presidente del Senado de La República y senador por el departamento de Bolívar, Javier Cáceres Leal, acusado de parapolítica, sin embargo desde esa época hasta hoy, esta figura se ha expandido a diferentes situaciones, a otros delitos y cuerpos colegiados distintos al congreso.
El artículo 134 de la Constitución Política de 1991 fue modificado por artículo 4 del acto legislativo de 2015, ‘por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones’, publicado en el Diario Oficial No. 49.560 de 1 de julio de 2015.
ARTÍCULO 4o. El artículo 134 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 134. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.
En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.
Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas.
Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de veinticuatro (24) meses para la terminación del periodo.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.
La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.
Como señale al principio de nuestro escrito, expresaré las otras circunstancias por las cuales no acompañamos en su totalidad la decisión del Juez, pareciese pacifica la decisión, pero, surge un inconveniente, y es la tensión entre 2 reglas constitucionales, es decir, para el caso concreto de los delitos imputados a los concejales, cohecho y prevaricato, sería factible la aplicación de la figura de la silla vacía temporalmente, sin reemplazarlos por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral, pero, 1. ¿Y qué hacemos en el caso que no sean vencidos en juicio? Nos enfrentaríamos a una demanda de cada uno de ellos, y sería peor la cura que la enfermedad, en razón de lo señalado en la regla constitucional que trae el articulo 29 elevada a derecho fundamental del debido proceso, en el sentido que debe darse una sentencia penal o disciplinaria de destitución ambas debidamente ejecutoriadas y justo este punto desata una tensión entre 2 reglas constitucionales el cual debe ser resuelta cuanto antes para evitar este tipo de ambigüedades y 2. No hay una medida cautelar de proceso disciplinario alguno que provisionalmente los suspenda del cargo, además recordemos que la medida de aseguramiento de privación de la libertad en establecimiento carcelario fue sustituida por la que se ejecuta en el lugar de residencia a criterio del togado, al considerar que no constituyen un peligro para el proceso, para la sociedad o estar seguro que comparecerán cada vez que se les solicite, esto lo concluyo acudiendo al juicio valorativo de las circunstancias, hechos y pruebas presentadas aplicando el principio de necesidad de la medida junto con el de proporcionalidad, pero, surge una pregunta ¿Porque les negó el derecho a trabajar y el ingreso a su sitio de trabajo?
La verdad a mi criterio, el Juez Marvin Ayos, con su decisión dejó la puerta abierta a los recursos y tutelas, que estoy seguro se vendrán y con ello la imposibilidad de la aplicación de la figura de la silla vacía, de todo corazón espero estar equivocado, pues mal mensaje se le envía a la sociedad cuando este tipo de situaciones suceden, pero, esas son las leyes que tenemos.
